今回の超重要テーマ、法定地上権 そしてスケジュールに注意 [司法書士試験・民法]
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おはようございます！
昨日、2月19日（月）は、民法の講義でした。
みなさん、お疲れさまでした！
昨日の講義では、抵当権の中でも重要なテーマが目白押しでした。
物上代位に始まり、抵当権の侵害、法定地上権。
どれも超重要テーマなのですが、中でも、特に大事なのが法定地上権です。
これは、2年連続で聞かれることも多いくらいに重要です。
まずは、法定地上権の成立要件をスラスラと言えるくらいに、完璧にしておいて欲しいと思います。
そして、その成立要件を頭に入れつつ、判例の結論をよく確認していきましょう。
特に、2018目標のみなさんは、これを機会に法定地上権、振り返っておいて欲しいと思います。
では、過去問をピックアップしておきます。
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（過去問）
Ｑ１
Ａは、甲土地及びその土地上に存在する乙建物を所有し、甲土地にＢのための抵当権を設定した。この場合において、Ａ及びＢの間で、将来抵当権が実行されても乙建物のための法定地上権を成立させない旨の特約をしたときであっても、法定地上権が成立する（平21-14-ア）。
Ｑ２
Ａは、土地とその地上建物を所有しており、双方に抵当権を設定した。その後、土地、建物について抵当権が実行され、土地はＢが、建物はＣが買受人となった。この場合、Ｃのために法定地上権は成立しない（平21-14-イ）。
Ｑ３
Ａ所有の甲土地上にＡの子であるＢ所有の乙建物がある場合において、ＢがＣのために乙建物に抵当権を設定した後、Ａが死亡してＢが単独で甲土地を相続し、その後、抵当権が実行され、Ｄが競落したときは、乙建物について法定地上権が成立する（平25-14-ア）。
（注 競落＝けいらく＝競売で落札すること。つまり、買い受けること）
Ｑ４
Ａ所有の甲土地上にＢ所有の乙建物がある場合において、ＢがＣのために乙建物に第1順位の抵当権を設定した後、ＢがＡから甲土地の所有権を取得し、さらにＤのために乙建物に第2順位の抵当権を設定し、その後、Ｃの抵当権が実行され、Ｅが競落したときは、乙建物について法定地上権が成立する（平26-13-オ）。
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Ａ１ 正しい
そのとおりです。
抵当権の設定当事者間の特約によって、法定地上権の成立を排除することはできません（大判明41.5.11）。
Ａ２ 誤り
民法388条には、「土地又は建物につき抵当権が設定され」とあり、どちらか一方に設定した場合にのみ成立するように読めます。
ですが、土地と建物の双方に抵当権を設定したときでも、法定地上権は成立します（最判昭37.9.4）。
Ａ３ 誤り
建物に抵当権を設定した時点で、土地の所有者（Ａ）と建物の所有者（Ｂ）が異なるため、法定地上権は成立しません（最判昭51.10.8）。
法定地上権の成立の可否は、抵当権の設定時点で判断することをよく頭に入れておきましょう。
Ａ４ 正しい
そのとおり、正しいです（大判昭14.7.26）。
本問は1番抵当権の設定時には法定地上権の成立要件を満たさず、2番抵当権の設定時にはこれを満たしているという事案です。
この場合、設定された抵当権が建物を目的とするときは、法定地上権が成立するというのが判例です。
Ｑ３とよく比較しておくといいですね。
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最後に告知です。
講義内でも案内しましたが、2019目標のみなさんの次回の講義は、明日の2月21日（水）です。
スケジュールには、気をつけてください。
では、今日も一日頑張りましょう！
また更新します。
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今朝は、くしゃみが怪しい。
鼻炎薬に頼る日々が続きそうです。
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2018-02-20 07:12
